Si has notado que tu hipoteca no baja de un determinado porcentaje a pesar de que el Euribor esté en cero, supone que tu hipoteca tiene una cláusula suelo. Este tipo de cláusulas suelen ser difíciles de comprender par una persona que no esté habituada a productos bancarios. Además, en la mayoría de ocasiones, ni siquiera se explicaban, por lo que los hipotecados solían enterarse cuando a pesar de la bajada del Euribor, no bajaba la cuota de la hipoteca.

Por tanto, las condiciones para que esa cláusula pueda ser considerada como abusiva, se han de dar:

• Sin información, falta de transparencia.
• Ausencia de negociación particular y expresa.

En materia de derecho de los consumidores, la Sentencia del Tribunal Supremo de 09-05-2013 (RCIP 485/2012), declara la nulidad de determinadas cláusulas suelo contenidas en las condiciones generales de los contratos con consumidores y condena a las entidades bancarias a eliminar esa cláusulas de los contratos y obliga a que no sean usadas.  Sin embargo, no declara la retroactividad de las consecuencias de la nulidad de la cláusula. Esto quiere decir que tan solo se podrían reclamar el pago en exceso hasta 2013 (fecha de la Sentencia).

Esta irretroactividad, está actualmente siendo revisada en el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, por lo que en poco tiempo tiempo, tendremos un fallo del TJUE y conocer si podrían ser reclamados los pagos de después de 2013.

La nulidad declarada de las condiciones generales de la contratación lo es por los siguientes motivos, que expresa el propio fallo de la sentencia:

• a) La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero.
• b) La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.
• c) La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación imprescindible la fijación de un techo.
• d) Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor en el caso de las utilizadas por una entidad bancaria.
• e) La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual.
• f) La inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad.

Las cláusulas suelo son lícitas siempre que cumplan una serie de condiciones, que son, en esencia, que su transparencia permita identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato, y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos; es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo firmado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio. No es preciso que exista equilibrio «económico» o equidistancia entre el tipo inicial fijado y los topes señalados como suelo y techo; la cláusulas suelo son lícitas incluso si no coexisten con cláusulas techo.

La declaración de nulidad se produce, en este caso, porque las cláusulas anuladas no son transparentes, ya que falta información suficientemente clara de un elemento definitorio del objeto principal del contrato. Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas.

No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible de los tipos de interés en el momento de contratar. No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo de otras modalidades de préstamo, y en el caso concreto de una entidad, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor.

A su vez, la nulidad parcial procede porque la nulidad de las cláusulas suelo no comporta la de los contratos en los que se insertan, ya que la declaración de nulidad de algunas de sus cláusulas no supone la imposibilidad de su subsistencia, y no procediendo la integración y reconstrucción «equitativa» de los contratos, pues tal posibilidad, que permite el artículo 83.2 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, ha sido declarada contraria al Derecho de la Unión por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, apartado 73, por lo que seguirán siendo obligatorios esos contratos para las partes, en los mismos términos, suprimiendo las cláusulas abusivas.

En cuanto a la retroactividad de la nulidad, aunque la regla general, en los supuestos de nulidad es que producen efectos ex tunc, es decir, desde la conclusión del contrato, destruyendo sus consecuencias, y evitando que produzcan efectos, se inclina la sentencia por declarar la irretroactividad ,en síntesis, en base a ser las cláusulas suelo, en sí, lícitas, su inclusión en los contratos responde a razones objetivas, no son inusuales ni extravagantes, su utilización ha sido tolerada largo tiempo por el mercado, la condena a cesar en el uso de las cláusulas y a eliminarlas, se basa en la falta de transparencia , y no en la ilicitud intrínseca de sus efectos, y que es notorio que la retroactividad de la sentencia generaría el riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico, al extremo que el Ministerio Fiscal, pese a recurrir la sentencia de apelación, se pronuncia en el sentido de que no procede reconocer efectos retroactivos a la decisión de nulidad de las cláusulas controvertidas.